Читати книгу - "Загальні засади призначення покарання за кримінальним законодавством України"

тяжкість злочину. Тому ці обставини оцінюються та враховуються законодавцем при визначенні складу злочину: вони є найбільш типовими й такими, що часто трапляються в практичній діяльності.

Виходячи з розуміння типовості обставин як наявності їх у більшості вчинених злочинів, важко назвати поширеним у судовій практиці врахування обставин, передбачених у п. 4 ст. 66 КК, пп. 3, 11 ч. 1 ст. 67 КК України. Разом із цим, через відкритий перелік судом можуть бути визнані такими й інші обставини, які не є типовими, але пом’якшують міру покарання. Здається, що передбаченість у ст. ст. 66 і 67 КК визначених обставин зумовлена не типовістю, а іншими ознаками, насамперед обов’язковим впливом на ступінь тяжкості вчиненого злочину або на небезпечність особи винного.

Досліджуючи зміст пом’якшуючих і обтяжуючих обставин, можна дійти висновку про необґрунтованість виділення Л.Л. Кругліковим та деякими іншими вченими ознаки "значущості" впливу цих обставин на вибір міри покарання, яка, на їх думку, виявляється в істотному зниженні або підвищенні ступеня суспільної небезпечності діяння і винного в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинене[302]. Аналіз ст. ст. 65, 66, 67 КК дозволяє стверджувати, що в них не встановлюється й не розкривається ця вимога. Значущість впливу на ступінь тяжкості вчиненого злочину пом’якшуючих обставин є однією з обов’язкових умов застосування лише ст. 69 КК, де передбачається можливість призначення судом у виняткових випадках основного покарання, нижчого від найнижчої межі, установленої в санкції статті Особливої частини цього КК, або іншого, більш м’якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, чи не призначення додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього КК як обов’язкове. Однак зазначене в ст. 69 КК правило призначення покарання — це виняток із загальних правил, саме тому для застосування ст. 69 КК є необхідним встановлення судом істотності (значущості) впливу пом’якшуючих обставин на ступінь тяжкості вчиненого. В інших випадках при призначенні покарання в межах санкції, відповідно до ст. 65 КК, закон не вимагає обов’язковості істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину. У зв’язку з цим уявляється не відповідною положенням чинного КК України 2001 року обов’язкова в усіх випадках характеристика обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання, як таких, що істотно (значною мірою) знижують або підвищують ступінь суспільної небезпечності злочинного діяння чи діяча.

З огляду на юридичну природу пом’якшуючих та обтяжуючих обставин уявляється обґрунтованим вважати обов’язковими ознаками цих обставин суворо визначену спрямованість та обов’язковість їх впливу на міру покарання. Наведені ознаки виявляються в тому, що:

1) законодавцем чітко визначено сутність цих обставин як таких, що зменшують чи підвищують суспільну небезпеку діяння чи особи;

2) законодавча оцінка їх сутності не може бути змінена судом при призначенні покарання конкретній особі: суд не може визнати передбачену законом пом’якшуючу обставину як обтяжуючу і навпаки;

3) врахування цих обставин є обов’язком, а не правом суду.

З цього правила закон передбачає виняток: у ч. 2 ст. 67 КК України зазначено, що "суд має право залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, б, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку". Як видається, недостатньо точне розуміння цього положення дозволило деяким вченим дійти висновку про теоретичну необґрунтованість його закріплення. Так, критикуючи позицію законодавця ряду зарубіжних країн[303] щодо регламентації обтяжуючих обставин, О.О. Мясніков зазначає, що положення, подібне до закріпленого в ч. 2 ст. 67 КК України, теоретично не обґрунтоване, оскільки " невиправдано розширює сферу суддівського розсуду при оцінці юридичного значення встановлених законодавцем обтяжуючих обставин, що може привести до порушення принципів рівності всіх перед законом і справедливості"[304]. Ця точка зору видається необґрунтованою: закріплюючи наведене положення, законодавець як раз керується принципом гуманізму та справедливості. Індивідуальність обставин вчинення злочинів і особи, що його вчинила, у деяких випадках виходить за межі типової характеристики суспільної небезпечності злочину, а тому неврахування цього було б порушенням принципів індивідуалізації покарання.

4) перелік пом’якшуючих обставин не є вичерпним: суд у конкретній справі може враховувати як пом’якшуючі й такі, що в ч. 1 ст. 66 КК не перелічені;

5) відповідно до принципу гуманізму перелік обтяжуючих обставин визначається законом як вичерпний: суд не може визнати обтяжуючою таку ознаку, якої в ч. 1 ст. 67 КК не названо;

6) якщо будь-яка з обставин, передбачених у ст. ст. 66, 67 КК, одночасно передбачена в статті Особливої частини як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (привілейована або кваліфікуюча), суд не може враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує або обтяжує. Тут виявляється важливий принцип: за одне й те саме діяння не можна відповідати двічі.

Аналіз літератури, присвяченої проблемі обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, свідчить про діскусійність питання щодо їх співвідношення з кваліфікуючими та привілейованими обставинами в теорії кримінального права. Можна виділити дві групи вчених, які займали та продовжують займати з цього приводу протилежні позиції.

Проти врахування певних обставин як таких, що пом’якшують чи обтяжують покарання, якщо ці обставини є ознакою певного складу злочину, виступали М.М. Ісаєв, А.Н. Трайнін, Ю.А. Красіков та інші вчені