Читати книгу - "Загальні засади призначення покарання за кримінальним законодавством України"

title=" Див.: Соловьев АД. Вопросы применения наказания по советскому Умовному праву. — М., 1985. — С. 120; Михаил А.С. Последствия преступления. — М., 1969. — С. 78–80; Трофимов Н.И. Уголовно-правовая охрана духовного и физического развития несовершеннолетних. — Иркутск, — С. 158–159; Ковалев М.И. Советское уголовное право. Советский уголовный закон. — Вып. 2. — Свердловск, 1974. — С. 208; Куринов Б.А. Автотранспортные преступления. Квалификация и ответственность. — М., 196; Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. — с. 294; Ростовский В, Мотивировка назначения наказания // Советская юстиция. — 1976. — № 23. — С. 7. ">[305]. Так, ще 1940 року М.М. Ісаєв писав, що "оскільки сам закон урахував вже ту чи іншу обставину, стає зрозумілим, що вона не повинна братися до уваги при визначенні покарання в конкретному випадку"[306]. А.Н. Трайнін, аналізуючи склад злочину і його ознаки, також стверджував, що "визначення індивідуального покарання, яке відповідає конкретному, вчиненому особою злочину, повинне будуватися вже за допомогою інших критеріїв, поза складом наявних підстав"[307]. Ю.А. Красіков, обстоюючи цю ж позицію, писав, що "неможливість подвійного врахування зумовлена єдиним призначенням пом’якшуючих обставин незалежно від їх розташування в КК. Оскільки це різновиди одного явища, вони не можуть застосовуватись одночасно"[308]. Далі він зазначає, що у випадках необхідності встановлення співвідношення пом’якшуючих обставин, регламентованих у Загальній і Особливій частинах КК, слід виходити з того, що ми маємо справу з різновидом конкуренції норм, де стаття, що передбачає пом’якшуючі обставини, є загальною, а статті, що передбачають відповідальність за конкретний вид злочину з пом’якшуючими ознаками, — спеціальною нормою[309]. Виходячи з загальновизнаного в теорії кваліфікації правила, Ю.А. Красіков стверджував, що за цієї конкуренції кримінально-правових норм підлягає застосуванню спеціальна норма[310].

Противниками цієї позиції є Н.Ф. Кузнецова та Б.А. Курінов, які писали: "…не можна погодитися з наведеним вище положенням, що коли вже та чи інша пом’якшуюча (обтяжуюча) обставина зазначена як елемент складу, її взагалі суд не повинен ураховувати при індивідуалізації покарання"[311]. Це аргументувалося тим, що "законодавець фіксує в складі лише типовий ступінь суспільної небезпечності всього злочину в цілому й окремих його ознак — вини, способу дії, характеру шкідливих наслідків, суб’єкта. Але той же намір може бути і раптовим, і афектованим, і умисним, і злісним"[312].

Прихильники цієї точки зору вважають, що якщо зазначена в Особливій частині ознака має градацію, яка впливає на ступінь небезпечності, то вона має бути врахована і при призначенні покарання[313].

Оцінюючи зазначені позиції, слід виходити з того, що в КК України 2001 року вперше на законодавчому рівні в ч. 3 ст. 66 і ч. 4 ст. 67 КК закріплено положення, які чітко визначають нетотожність юридичної природи пом’якшуючих та обтяжуючих обставин і кваліфікуючих чи привілейованих обставин: якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує (обтяжує) покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує (обтяжує).

Виходячи з цього, на нашу думку, можна стверджувати, що юридична природа обставин, передбачених у ч. 1 ст. 66 та ч. 1 ст. 67 КК України, виявляється в тому, що ці обставини не впливають на кваліфікацію, оскільки не є ознаками складу злочину. Водночас ці обставини мають значення для індивідуалізації покарання, тому що "виражають індивідуальні особливості вчиненого злочинного діяння, підвищений чи, навпаки, зменшений ступінь суспільної небезпечності діяння й особи”[314]. Тому пом’якшуючі й обтяжуючі обставини мають бути враховані безпосередньо судом тільки при призначенні покарання винному. Вплив досліджуваних обставин на міру покарання обмежується встановленими законом межами санкції, і тільки у виняткових випадках відповідно до ст. ст. 69, 70, 71 КК України суд може виходити за ці межі.

Кваліфікуючі та привілейовані ознаки відносяться до інституту складу злочину, а тому впливають на кваліфікацію вчиненого та визначення законодавцем меж санкції певної статті Особливої частини КК. Ці ознаки описуються в диспозиції статті й відображають типовий ступінь тяжкості певного складу злочину. У порівнянні з основним складом злочину кваліфікуючі та привілейовані ознаки значно змінюють ступінь тяжкості вчиненого й небезпечність особи винного, через це межі їх впливу визначаються безпосередньо законодавцем при формулюванні санкції конкретної статті. Тому кваліфікуючі та привілейовані ознаки складу злочину виступають не засобом індивідуалізації, а засобом диференціації покарання. Правильно з цього приводу зазначає О.О. Мясніков: "Не можна термін "пом’якшуючі чи обтяжуючі обставини" застосовувати як у випадках призначення покарання, гак і у випадках визначення кваліфікуючих і привілейованих обставин. В останньому випадку пом’якшуючі й обтяжуючі обставини набувають якісно нового значення, тому їх слід розглядати як засіб диференціації кримінальної відповідальності"[315].

Водночас відповідно до принципу індивідуалізації покарання суд може враховувати тільки ступінь індивідуальної вираженості у вчиненому будь-якої ознаки складу злочину, у тому числі й кваліфікуючої та привілейованої ознаки. В іншому ж випадку, коли кваліфікуюча чи привілейована ознака враховується як така, що обтяжує покарання,